- Mimoun Charqi - ANALYSE POLITIQUE ET JURIDIQUE -

- Mimoun Charqi - ANALYSE POLITIQUE ET JURIDIQUE -

4. DROIT ET THEORIE GENERALE DU DROIT


ETAT DE DROIT ET CITOYENNETE ENTRE REALITES ET PERSPECTIVES

ETAT DE DROIT ET CITOYENNETE ENTRE REALITES ET PERSPECTIVES

  Communication pour le colloque national et international sur :

« La citoyenneté, projet d'Etat pour une nouvelle société ».

Université Saint-Esprit  de Kaslik. Liban.

15, 16 et 17 mars 2007.

Permettez moi, tout d'abord, de vous remercier de m'inviter à participer, aujourd'hui, à ce débat, combien important, et, ensuite, de vous exprimer mes sentiments solidaires afin que le Liban, ce pays cher au cœur, et avec lui les autres Etats de la région, trouvent la voie de la paix, de la sérénité, de la démocratie, de l'Etat de droit et de la citoyenneté pleine et effective. Ma présente communication est pensée sous forme de propositions et d'idées, à mêmes de pouvoir enclencher autour d'elles un débat.

Les notions d'Etat de droit et celle de citoyenneté apparaissent comme des concepts d'actualité dans les sociétés qui aspirent à la démocratie et à la modernité. Les discours officiels, de bien des pays, regorgent de références à ces concepts. D'où, l'intérêt de savoir ce que sont les différentes significations des concepts, qu'il est possible de relever, et, par suite, de faire la part des choses entre le discours et la réalité, puis entre les réalités et perspectives, avant de s'interroger, au titre de considérations finales, sur les modalités pratiques nécessaires et requises pour l'ancrage de l'Etat de droit et de la citoyenneté dans les sociétés qui y aspirent. Ce seront là, les trois axes de ma communication.

I. Les significations plurielles des notions de  « l'Etat de droit » et de « la citoyenneté »

Les concepts peuvent avoir des significations multiples. D'où l'intérêt de savoir exactement ce qu'il en est pour éviter toutes confusions. C'est le cas de la notion de « l'Etat de droit » et de celle de « citoyenneté ». Une citoyenneté qui suppose des valeurs et principes dont bien des personnes, de par le monde, sont exclus d'un exercice effectif. 

1. L'intérêt de connaître du sens des concepts

Les notions d'Etat de droit et de citoyenneté ont des significations plurielles. Les définitions et sens des concepts utilisés ne s'accordent pas toujours entre eux et, à la limite, peuvent se situer l'un aux antipodes de l'autre. D'où l'intérêt à se pencher sur les définitions afin d'éviter toutes confusions et de savoir exactement ce que l'on entend et de quoi l'on parle. 

2. L'Etat est-il le droit ?

Prenons le cas de la notion d'Etat de droit. Par définition, si l'on en croit Hans Kelsen(1), l'Etat c'est le droit et inversement le droit c'est l'Etat. Ainsi, si l'on admet cette assertion, par définition, tous les Etats seraient des Etats de droit. Or, il semble que, tout éminent juriste et philosophe du droit qu'il soit, Hans Kelsen ne semble pas avoir entièrement raison quant il affirme que l'Etat c'est le droit. Car, le principe de réalité permet de constater que l'Etat peut exister sans respecter son propre droit. Peut on alors encore parler d'Etat de droit ? Faudrait-il opposer la notion d'Etat de droit à celle d'Etat de non droit ? Comment qualifier un Etat non respectueux du droit international des droits de l'homme, ni même de son propre droit ? Faut-il le préciser ? L'Etat de droit peut aussi être un Etat de droit injuste, inéquitable, odieux, barbare,… Ainsi, l'Etat de droit peut être autre que juste, légitime et conforme aux standards internationaux des droits de l'homme ! Mais, au-delà de ces considérations de théorie générale du droit, il est usuel d'entendre, lorsqu'on parle d'Etat de droit qu'il s'agit d'un Etat de droit respectueux des grands principes que sont la démocratie, la citoyenneté et les droits de l'homme.

3. L'exercice entier et effectif de droits

La citoyenneté (2) n'est pas une simple déclaration, ou proclamation, figurant dans des textes. La citoyenneté est la possibilité de pouvoir exercer effectivement et pleinement des droits selon un standard minimum de civilisation, avec tout ce que cela peut comporter comme valeurs : La liberté d'expression et d'action pour autant qu'elle prônent des valeurs saines et pacifiques. La présomption d'innocence, le droit à des égards, le droit à la dignité, le droit à une vie décente, à la santé, à l'égalité, à l'intégrité physique, etc., sont des valeurs et principes requis pour l'Etat de droit, la citoyenneté et la démocratie. 

4. Des valeurs et principes

        Si la citoyenneté suppose l'existence et l'exercice d'un ensemble de valeurs et principes, ces mêmes valeurs et principes supposent des conditions requises aux fins d'ancrage de l'Etat de droit, de la citoyenneté et de la démocratie dans un pays :

          -         la pression internationale ;

          -         la paix sociale, économique, politique, …

          -         le développement de la culture des droits de l'homme ;

          -         l'éradication de la pauvreté, de l'analphabétisme,…

          -         la séparation des pouvoirs et autres confusions d'intérêts ;

          -         la tolérance ;

          -         l'intégration, plutôt que l'exclusion sociale ;

          -         etc.

5. Les exclus de la citoyenneté

Tout comme dans la Grèce antique, certaines catégories (les femmes, les étrangers, les métèques et les esclaves) étaient exclues de la citoyenneté, il faut reconnaître  que tout un chacun, dans les sociétés et Etats d'aujourd'hui ne bénéficie pas de l'ensemble des attributs de la citoyenneté. Notons qu'avec l'Empire romain, la citoyenneté a vocation universelle sans critère d'origine ethnique, puisque les étrangers peuvent y accéder. Aujourd'hui, la citoyenneté n'est pas la même selon les ressortissants de tels ou tels pays. Et au sein d'un même Etat, tous les individus ne jouissent pas du même degré de citoyenneté, selon qu'ils soient nantis ou pas, selon qu'ils soient détenteurs de pouvoirs ou pas.

II. Discours, réalités et perspectives de l'Etat de droit et de la citoyenneté

Les discours politiques sur l'Etat de droit, la citoyenneté et la démocratie relèvent souvent de la seule sphère idéologique et ne s'accordent pas toujours avec les réalités. Quant aux perspectives à venir, elles dépendent étroitement principalement d'une prise de conscience et de revendications des concernés, puis accessoirement, de la pression et de l'environnement extérieur.

1. Les discours sur la citoyenneté

La référence aux notions d'Etat de droit, de citoyenneté et de démocratie ne serait-elle qu'un effet de mode, sous la pression internationale ? On a pu voir, au niveau de l'union européenne, ce que sont les conditions exigées des Etats aspirant à devenir membres de la communauté européenne, tel que la Turquie. L'opinion publique, surtout internationale, se retrouve souvent servie un discours sur des valeurs et principes universels. Les opinions nationales des Etats concernés ne sont pas en reste. Ce discours participe bien plus à de l'idéologie qu'à une volonté politique de changement et de mise en place des instruments et moyens à même d'assurer le règne de l'Etat de droit et de la démocratie en consolidant la citoyenneté.

2. Les règles juridiques et les règles politiques

Bien souvent, malheureusement, notamment dans les relations internationales, il a été affirmé que la règle juridique prime la règle politique, pour justifier des agissements en marge voire en violation du droit. Il est curieux de relever que les démocraties, pourtant soucieuses du respect de leurs droits internes, et de leurs conditions de forme et de fond quant il s'agit de leurs relations internes respectives n'ont pas toujours la même attitude à l'international. C'est le cas, notamment, d'Israël, et des Etats-Unis d'Amérique.

3. L'Etat de droit

Néanmoins, au-delà de ces considérations théoriques, toujours est-il que nombre d'Etats candidats déclarés à la démocratie utilisent dans leurs discours la référence à la notion d'Etat de droit, voire même à celle d'Etat de droit économique en raison d'une volonté de rassurer des investisseurs étrangers craintifs de l'insécurité juridique. Toujours est-il que l'Etat de droit effectif est un « préalable nécessaire à la démocratie, elle-même gage de l'effectivité citoyenne »(3).

4. Le combat pour la citoyenneté

Si l'on dit que « le combat pour la citoyenneté n'est jamais terminé », encore faut-il que partout il ait commencé. La citoyenneté peut se retrouver en crise(4). Des Etats développés souffrent de ce problème. Il n' y a qu'à voir ce qui s'est passé, en France, avec les émeutes des banlieues. La résidence ne signifie pas forcément la citoyenneté. D'aucuns, en appellent à une citoyenneté de résidence.  La crédibilité de L'Etat apparaît eu égard au comportement des personnes à l'occasion des élections. Participent-ils ou s'abstiennent t-ils de voter, car convaincus que les tripatouillages feront que leurs volontés ne seront pas respectées.

5. Des préoccupations citoyennes diverses

Les préoccupations vis-à-vis de l'Etat de droit, de la citoyenneté et de la démocratie ne sont pas identiques selon les Etats : Paix sociale, statut du citoyen, droits et libertés, Etat providence, vote, débat citoyen, représentation et participation politique, pluralisme culturel, parité hommes femmes, droit à la vie et à l'intégrité physique,…

6. Citoyenneté et démocratie

La notion de citoyenneté, quant à elle, participe aussi aux discours des Etats se voulant engagés vers la démocratie. Aussi paradoxal que cela puisse paraître, les démocraties consolidées, à l'inverse des Etats déclarant aspirer à la démocratie, ne ressentent pas, ou peu, le besoin d'utiliser dans leurs discours les références à ces concepts. Mais qu'est ce que la citoyenneté ? Peut-on valablement opposer la notion de citoyen à celle de sujet ? Rien ne serait plus faux ! Il est des sujets, comme c'est le cas des sujets de Sa Majesté britannique, qui sont  des citoyens à part entière. Tandis que des citoyens annoncés de nombre d'Etats candidats déclarés à la démocratie, tout au moins au niveau du discours, sont loin de jouir de tous les attributs de la citoyenneté. Finalement, il apparaît que les notions d'Etats de droit et de citoyenneté sont indissociables de celle de démocratie. Il n'y a pas d'Etat de droit, ni de citoyenneté véritables sans démocratie. Quant à la Démocratie, elle ne se décrète pas, elle se pratique. D'ailleurs, si la citoyenneté dans les pays occidentaux s'apparente au droit de vote, dans les pays candidats à la démocratie, à l'Etat de droit et à la citoyenneté, cela ne saurait se limiter à un hypothétique droit de vote. La forme et le fond étant des choses bien différentes. Si la citoyenneté ne s'acquiert pas à la naissance, par contre elle est le fruit de toute une série de volontés, de tout un processus, de tout un ensemble de mesures et d'exercice effectifs de droits sociaux, économiques, politiques, culturels,…

7. Les degrés de citoyenneté

Les notions d'Etat de droit et de citoyenneté semblent dévoyées, tellement elles ont pu être galvaudées et utilisées à tord et à travers à desseins politiques. Le citoyen est porteur et jouit d'un ensemble de droits et devoirs. L'appartenance à un groupe social étatique, national ou autre, ne fait pas, ipso facto, de l'individu un citoyen à part entière. A moins de considérer qu'il y aurait des degrés de citoyennetés selon les types de pays. Les niveaux ou stades de développement économique, culturel, politique, démocratique et autres contribuent au façonnement et au rayonnement ou pas de l'Etat de droit et de la citoyenneté. D'aucuns parlent aujourd'hui de citoyenneté mondiale, de citoyenneté universelle, européenne, dépassant ainsi la citoyenneté liée à l'Etat nation. Mais là encore, il faut faire la part des chose entre l'être et le devoir être. Notons que, bien souvent, l'Etat-nation(5) centralisé et unitaire va à l'encontre de la démocratie et de la citoyenneté.

8. Les conflits et la citoyenneté

La multiplication des conflits et tout particulièrement ceux dans lesquels sont partie prenante les Etats Unis d'Amérique ne semblent pas permettre l'émergence, le développement et la consolidation de l'Etat de droit, de la citoyenneté et de la démocratie. Ce qui est sûr et certain, c'est que l'on ne peut pas imposer la démocratie, l'Etat de droit et la citoyenneté par la force des canons et des bombes. C'est ce qu'on a pu voir dans le cas de l'Irak, de l'Afghanistan, de la Palestine, du Liban,…

9. Le droit et la citoyenneté

L'aspect juridique de la citoyenneté veut que le citoyen soit titulaire de droits et devoirs : droits de l'homme, droits civils et politiques, droits économiques, sociaux et culturels. Le droit international des droits de l'homme reconnaît tout cela. Toujours est-il qu'il y a bien souvent un hiatus entre le droit et la réalité. Droits et citoyenneté ne s'octroient pas naturellement. Cela suppose une prise de conscience, des réclamations, un long processus,… 

10. Le politique et la citoyenneté

L'aspect politique de la citoyenneté voudrait que l'individu et tout particulièrement l'ensemble des individus, (le peuple) soit détenteur de la souveraineté. Souveraineté politique, nationale, populaire. D'où le lien avec les élections, la représentation, les mandats électoraux, la démocratie,…

A l'instar des degrés ou niveau de développement et /ou de sous développement, on peut relever des degrés et niveaux différents en matière d'Etat de droit, de citoyenneté réelle ou déclarée de démocratie effective ou d'annonce, de totalitarisme,…

Mais l'utilisation idéologique des concepts et valeurs au niveau du discours peut conduire à un retour de l'idéologie sur elle-même. C'est ce que le professeur Charles Chaumont(6) appelle « l'effet boomerang de l'idéologie », ou le retour de l'idéologie sur elle même. 

III. Conditions requises pour l'ancrage de l’État de droit et de la citoyenneté

Les conditions nécessaires à un ancrage de l'Etat de droit et de la citoyenneté, dans une société donnée, sont multiples et diverses selon les Etats et sociétés. Mais qu'en est-il des plus importantes ? 

1. Développement et citoyenneté

Quel rapport entre développement, d'une part, et Etat de droit, citoyenneté et démocratie, de l'autre ? La pauvreté, l'instabilité politique, les guerres et autres conflits armés peuvent-ils assurer l'Etat de droit, la citoyenneté et la démocratie ? La paix sociale, économique, politique et autre est nécessaire à l'existence de l'Etat de droit, de la citoyenneté et de la démocratie. 

2. Séparation des pouvoirs et citoyenneté

 Qu'en est-il de la séparation des pouvoirs ? Traditionnellement, l'on distingue trois pouvoirs qu'il faut séparer afin d'éviter l'absolutisme et les abus : le judiciaire, le législatif et l'exécutif. Force est cependant de rappeler que ce ne sont pas là les seuls pouvoirs qui existent dans une société et qu'il conviendrait de séparer afin de pouvoir assurer l'Etat de droit, la citoyenneté et la démocratie. Il faudrait tenir compte du pouvoir chaque jour plus croissant des médias, ainsi que du pouvoir économique et financier, puisque c'est là bien souvent le véritable pouvoir. Lorsque le détenteur du pouvoir attenant aux affaires, aux business, conquiert le pouvoir politique, ou inversement lorsque le détenteur du pouvoir politique se lance dans la course aux affaires, il n'est guère évident d'assurer le règne de l'Etat de droit, la citoyenneté et la démocratie.

3. La loi et la citoyenneté

Les lois sont-elles suffisantes pour asseoir l’État de droit, la citoyenneté et la démocratie ? Surtout dans les Etats n'ayant pas de tradition en matière de droits de l'homme ? Assurément, la loi ne vaut que dans la mesure où elle est respectée et appliquée. Non seulement la loi doit être bonne pour ainsi dire : juste et équitable, (car elle peut être tout le contraire), mais en sus il faut qu'elle soit respectée et surtout appliquée. 

4. L'éducation à la citoyenneté

Quid du rôle de la société civile dans l'édification de l'Etat de droit, de la citoyenneté et de la démocratie ? Les révolutions, dit-on, commencent par des idées. Naît-on citoyen, ou le devient-on ? La citoyenneté est un long apprentissage, une longue et continue lutte, un combat de tous les instants. L'éducation (7) est une condition essentielle pour d'édification de l'Etat de droit, la citoyenneté et la démocratie :

          -   Éducation aux droits de l'homme et à la citoyenneté, pour la promotion des principes et valeurs démocratiques ;

           -  Éducation à la responsabilité individuelle et collective ;

           -  Éducation au jugement par l'esprit critique et l'argumentation ;

           -  Etc.

In fine, les réalités ayant libre cours, de par le monde, en matière d’État de droit, de citoyenneté et de démocratie semblent avoir encore de beaux jours devant. Les perspectives d'avenir meilleur supposent des défis importants à relever et un travail de longue haleine et de tous les instants. Car, rien n'est jamais acquis.

 

 Copyright 2007. Mimoun CHARQI

Mode de citation: Mimoun CHARQI. " Etat de droit et citoyenneté entre réalités et perspectives". http://CHARQI.blog4ever.com

 

 -------------------------------------------------------------------------------------------------

1 Hans KELSEN. Théorie pure du droit. Traduction : Eisenman. Paris. Dalloz, 1979. 330 pages. Dans un sens différent, voire Romano SANTI. L'ordre juridique.

2 Thierry HENTSCH. « La citoyenneté : exercice impossible, idée nécessaire », article in  Yves BOISVERT, Jacques HAMEL et Marc MOLGAT. Vivre la citoyenneté. Identité, appartenance et participation. Montréal, Editions Liber, 2000.

3 Clarisse Ouoba MERINDOL. Démocratie, citoyenneté et intégration sociale. Forum intergénérationnel sur la gouvernance endogène en Afrique de l'Ouest. Ouagadougou, 26 – 28 juin 2006.

4 Daniel ANTONY et Michel BOURGEOIS. Citoyenneté et république : les nouveaux enjeux de la démocratie. Franche comté 2003.

5 Hugg SEGAL. Pour une nouvelle définition de la citoyenneté : dépasser l'Etat-nation. Institut de recherche en politiques publiques. Montréal. www.irpp.org

6 Charles CHAUMONT. Le secret de la beauté : Essai sur le pouvoir et les contradictions ». Seuil. Paris. 1987.

7 Saliou SARR. L'éducation à la citoyenneté : le rôle de l'école. http://www.eip-cifedhop.org/eipafrique/senegal/cit.html

 


11/05/2010
0 Poster un commentaire

LE DIFFEREND HISPANO-MAROCAIN AU REGARD DU DROIT INTERNATIONAL CONTEMPORAIN

Le différend hispano-marocain au regard du

droit international contemporain[1]

                                                                 

                                                               

 

Honorable assistance, chers amis,...

 

La question de Sebta, Mellilia et les îles et îlots avoisinants revient au devant de la scène et fait l’actualité ces derniers temps. Mes propos ne sont pas tant de relater ce qui se passe aujourd’hui, aux points de passage, à Sebta et M’Ritch que de rappeler ce qui est légitime du point de vue du droit international.

 

La présence espagnole dans le Grand Rif date de plusieurs siècles[2]. Au début, et jusqu’en 1864, il est question de présides, de lieux où sont envoyés des prisonniers, des garnisons,... Au fur et à mesure du temps, les espagnols ont étendu leurs occupations sur le terrain[3]. A titre d’exemple, d’un simple rocher qu’était « Rosadir », la vieille ville, aujourd’hui « Melilla », « M’ritch »  en rifain, s’est étendue jusqu’à occuper une superficie de 12 km2.

 

Force est de rappeler que, lors de la résistance pour l’indépendance du Maroc, les guérilleros de l’Armée de Libération Nationale, ainsi que les activistes politiques de l’indépendance, trouvaient refuge dans la zone Nord du Maroc administrée par l’Espagne. La revendication directe et immédiate de ces villes et îlots ne s’est pas faite en même temps que la rétrocession de la zone Nord du Maroc sous protectorat espagnol, pour des raisons politiques. De là, certains parmi ceux qui s’efforcent de légitimer la présence de l’Espagne au Maroc distinguent entre places et territoires de souveraineté, d’un côté, et protectorat, de l’autre.

 

Aujourd’hui, nombre d’exactions aux droits humains et à la dignité de l’homme sont relevées, par la société civile, aux points de passages, sur les citoyens marocains. Ce sont dès lors deux points de droit, ou plutôt de non droit, de violations de droits, qui se posent. Le premier a trait au respect de la dignité humaine, et du droit international des droits de l’homme, tandis que le second se rapporte à la solution potentielle, au regard du droit international public, quant à la rétrocession des territoires actuellement occupés et administrés par l’Espagne.

 

Dans tous les cas, qu’il s’agisse du respect des droits humains ou de la décolonisation, il s’agit là de questions qui ne peuvent être réglées que pacifiquement, dans le cadre du droit, en garantissant et en préservant les intérêts des uns et des autres. Mais, il faut le dire, l’équation n’est pas simple à résoudre, car les deux problèmes sont en fait imbriqués l’un dans l’autre.

 

Initialement, mon exposé prévoyait de s’attarder sur la rétrocession des villes et îles et îlots au Maroc, sur les revendications et arguments de part et d’autre, au sujet des territoires occupés par l’Espagne et revendiqués par le Maroc,... Mais peut-on, compte tenu de ce qui se passe actuellement, passer sous silence les violations aux droits de l’homme, notamment, aux check points ?

 

I. Les exactions au droit international des droits de l’homme

Les atteintes et violations aux droits de l’homme sont doubles, en ce sens qu’elles peuvent être classées en violations contemporaines et passées.

 

1. Les violations contemporaines

Les médias, ainsi que la société civile rapportent, preuves à l’appui, les tabassages, brimades et autres dont ont fait l’objet, de façon régulière, des personnes d’origine marocaine, aux points de passages. Que ce soit du côté marocain ou espagnol, les atteintes aux droits humains sont condamnables et doivent être condamnées. Le fait que, de ce côté ci il puisse y avoir des dérapages et atteintes aux droits de l’homme ne justifie nullement que cela puisse se faire, également, de l’autre côté et, dans les deux cas, la justice doit se prononcer et faire son travail. Chaque fois qu’un ressortissant subit une atteinte à sa dignité et à ses droits, son Etat lui doit protection.

 

Si en règle générale, les populations autochtones ont pu vivre avec les populations  espagnoles sous bonne entente, cela n’a jamais empêché qu’il y ait pu y avoir des cas de dérapages, de racismes, de violations de droits,... Et dans tous les cas, l’exception ne fait que confirmer la règle générale qui veut que l’autochtone, d’origine marocaine, bénéficie de ses droits sur le territoire espagnol. Ce n’est pas sans raisons, si beaucoup, si ce n’est la plupart, ont la double nationalité, et bénéficient des droits et acquis que cela leur confère.

 

2. Les violations passées

L’occupation des territoires du Nord du Maroc, par le Portugal et l’Espagne,  s’est faite de façon belliqueuse, par les force des armes et canons, et a donné lieu à tout ce que peut engendrer la guerre. Sur fond d’agression militaire, viennent se greffer des traités. La lecture des traités signés entre l’Espagne et le Maroc, il faudrait dire « imposés » par l’Espagne au Maroc, permet de voir dans quelles conditions les droits des rifains ont été bafoués. Comment ils ont été spoliés de leurs terres, comment leurs maisons et champs ont été détruits, comment leurs mosquées et cimetières ont été rasés. Les traités, en particulier celui de 1862, prévoit des indemnisations des rifains pour la perte de leurs terres, maisons et autres biens et droits ; des indemnisations qu’ils n’ont jamais reçues à ce jour.

 

Les relations avec les autorités marocaines ont toujours été, tout le long de l’histoire, des compromis effectués sur le dos populations autochtones et au détriment de l’Etat marocain[4]. L’occupation et le dépeçage de l’Empire chérifien marocain, par les puissances occidentales du début du XXe siècle, a réduit le territoire à un ensemble amputé du Sahara oriental, de la Mauritanie, de plusieurs territoires avec le voisin algérien et Sebta, Melilia ainsi que les îles et îlots avoisinants.

 

Durant les agressions militaires dites de « pacification », pour l’occupation du Grand Rif, au début du siècle passé, les violations et exactions se sont poursuivies et perpétuées. L’histoire est là pour témoigner de la barbarie employée par les militaires espagnols, les nez et oreilles coupées, les têtes tranchées et offertes sur des corbeilles de roses[5], l’utilisation des armes chimiques de destruction massive,... le tout en violation du droit international.

 

Les dettes de l’Espagne sur le Maroc sont nombreuses ; on y retrouve la spoliation de personnes de leurs territoires et de leurs richesses, outre les exactions et violations perpétrées tout le long des guerres d’occupation dites de « pacification ». La question de la guerre chimique contre le Rif et les rifains est toujours en suspens et devrait à défaut d’un règlement amiable faire l’objet de poursuites en tant que crime contre l’humanité.

 

II. L’antagonisme des positions espagnoles au regard du droit

Outre la géographie et l’histoire, au regard du droit international public, les principes consacrés abondent en faveur du Maroc. Néanmoins, encore faudrait-il que le Maroc fasse preuve de plus d’ardeur diplomatique et juridique. Chacune des parties revendique les villes, îles et îlots, ici en question, avec des arguments qui au regard du droit international public ne se valent guère.

 

1. Le dualisme antinomique de la position espagnole

Au sein de la société espagnole, tandis que les uns se refusent à toute discussion, d’autres, plus sages, recherchent la négociation.

 

1.1. Les arguments des partisans espagnols du refus

Les arguments invoqués sont divers :

         1. La « terra nullius » 

« Certaines de ses possessions ont été occupées alors qu’elles n’appartenaient à personne (res nullius). C’est le cas de Melilla qui fut occupée en 1497 alors que ses habitants l’avaient désertée ou celui des chafarinas occupées quatre siècles plus tard en 1848, alors que la souveraineté d’aucun Etat ne s’y était affirmée de façon officielle. »[6].

 

         2. L’acquisition de Ceuta par Traité international avec le Portugal 

« Le cas de Ceuta est différent puisque la ville fut acquise en 1580 par l’Espagne après la réunion des royaumes du Portugal et d’Espagne sous Philippe II, puis plus officiellement par le Traité de 1668. Bien sûr, les portugais l’avaient conquise par la force en 1415, mais dans le cas de l’Espagne l’acquisition de Ceuta s’est réalisée par un Traité international en 1668 »[7].

 

         3. La pratique courante de la conquête militaire 

 « Dans le cas des peñones de Velez de la Gomera et d’Al Hoceima, leur acquisition s’est effectuée par une conquête militaire (ocupatio bellica) et une occupation effective ininterrompue à une époque où cela était une pratique courante »[8].

 

Les arguments historiques ne s’arrêtent pas là, puisque selon certains le lien est encore plus ancien :

         4. Des provinces de l’Espagne romaine 

« Déjà au IIIe siècle, le territoire de l’Afrique du Nord où se situent Ceuta et Melilla étaient une province de l’Hispania romaine sous le nom de Nova hispania ulterior tingitana (...)[9].

 

         5. La dépendance du Califat de Cordoue 

« A la période arabe, Ceuta et Melilla ont dépendu du Califat des Omeyades de Cordoue »[10].

 

                                                                                                            A suivre...



[1] Conférence livrée à l’occasion du colloque Sur le thème : « Ceuta, Melilla et les îles  à la lumière des expériences internationales et du droit international et leur place dans l’agenda des partis politiques marocains». Organisé par le CMCA, le  25 septembre 2010, à l’Hôtel Tour Hassan à Rabat.

[2] Les portugais prennent Sebta en 1415. En 1580, après la mort du roi du Portugal Don Sebastião, le Portugal a été rattaché à l'Espagne sous le Roi Philippe II et Sebta passe ainsi sous la domination espagnole. En 1640, lorsque le Portugal recouvre son indépendance, la ville de Sebta reste rattachée à l’Espagne. Melilla quant à elle est occupée en 1497. L'île de Nkour  (Peñón de Alhucemas) est occupée en 1673. La presqu'île de Badis (Peñón de Vélez de la Gomera) est occupée une première fois vers 1508 puis après de nombreuses conquêtes et reconquêtes, tombe en main des espagnols en 1564. La première conquête des îles chaafarines remonte à 1848. Elles sont récupérées par les marocains et reconquises par les espagnols à plusieurs reprises. L'île d'Alboran est occupée au XVe siècle.

[3] “(…) la inmensa mayoría del territorio actualmente ocupado por el Estado español en Marruecos proviene del despojo ocurrido a raíz de la Guerra colonial de 1860 y que de hecho hubo que esperar hasta finales del siglo XIX para que éste fuera tomado efectivamente, con el consiguiente expolio y deportación de sus dueños y habitantes marroquíes. El perímetro de Ceuta y Melilla anterior a esa fecha es una parte ridícula de las actuales plazas, (…)”. ANDALUCÍA LIBRE nº 116, Polémicas sobre las Colonias de Ceuta y Melilla, (4/5/2002).

[4] Le traité de paix et d’amitié de Tétouan du 26 avril 1860, à son article 3 prévoit : « (...) S.M le Roi du Maroc cède à S.M la Reine d’Espagne en plein domaine et souveraineté le territoire compris entre (...) ». L’article 8 prévoir que « S.M marocaine s’oblige à concéder à perpétuité à S.M catholique sur la côte de l’océan près de Santa Cruz la petite le territoire suffisant pour la formation d’un établissement de pêche (...) ». Le traité de Tétouan du 24 août 1859, prévoit à son article 1 : « S.M le Roi du Maroc (...) convient céder à S.M catholique en plein domaine et souveraineté le territoire limitrophe à la place de Melilla jusqu’aux points plus adéquats pour la défense et tranquillité de ce préside ». Traduction faite du texte espagnol.

[5] Voir Mimoun Charqi. Mohamed Abdelkrim El Khattabi : l’Emir guérillero. Collection Histoire et lectures politiques ? Rabat, 2003, pages 159 s.

[6] Yves Zurlo. Ceuta et Melilla : histoire, représentation et devenir de deux enclaves. P.128.

[7] Idem

[8] Idem.

[9] Idem. Notons que l’argument peut être renversé. En fait les romains eux-mêmes étaient des envahisseurs. L’on voit bien que l’émotion l’emporte sur la raison.

[10] Idem.


20/09/2010
1 Poster un commentaire

DROIT ET SOCIETE : REVOLUTION DANS LE DROIT ET PAR LE DROIT

DROIT ET SOCIETE : REVOLUTION  DANS  LE  DROIT ET PAR LE DROIT[1].

 

 L’état du droit dans une société dépend de façon étroite de la nature et de la situation des rapports entre les différentes entités sociales, en présence dans cette même société. La société, en raison des rapports sociaux, économiques, commerciaux, politiques, de forces et autres, par définition contradictoires en son sein, ressent le besoin quant à la production de normes juridiques qui en retour vont la régir. Si ce n’étaient les contradictions dans ces rapports sociaux, le besoin quant à la production de normes juridiques ne se ferait pas sentir. Par ailleurs, ces mêmes rapports sociaux ayant donné naissance à la norme vont être régis par cette même norme qui aura également pour fonction d’occulter les rapports contradictoires lui ayant donné naissance.

 

D’aucuns ont pu écrire, à juste titre, que l’on ne change pas la société par décret. Par contre, le droit peut et doit être changé ou réadapté par la société ou l’Etat et ce chaque fois que le besoin se fait sentir à l’occasion d’une évolution technologique, d’une découverte scientifique ou de l’évolution des rapports sociaux. L’évolution du droit doit aller de paire avec les processus social, économique, politique, commercial, culturel, idéologique, etc. Si la société peut changer le droit, ce dernier par contre ne peut de lui même conduire à un changement radical et en profondeur de la société. Le changement dans le droit doit être précédé d’une évolution dans la société.

 

La révolution par le droit est un mythe sans impact réel sur les rapports sociaux. Les changements opérés dans le droit, de façon autoritaire, sont condamnés à rester lettre morte ou à connaître l’ignorance et l’infraction. De même que la révolution dans le droit est conduite à connaître le même sort lorsqu’elle est opérée de façon discrétionnaire et sans tenir compte de ce qu’est l’état des rapports sociaux du moment. Seule l’évolution dans la nature des rapports sociaux doit conduire aux changements dans le droit.

 

 Aussi, l’Etat, les institutions, les juristes et sociologues se doivent  d’être à l’affût et suivre toutes évolutions dans les rapports sociaux afin de permettre une révision et une réadaptation du droit par rapport aux entités et relations sociales que ce droit se propose de régir. Autrement, tout dépassement du droit par l’évolution des rapports sociaux à son origine risque de déboucher sur la violation de ce droit, non par des actes isolés mais en tant que phénomène de société. Chaque fois que le droit est contesté, de façon massive, cela signifie qu’il ne répond plus à la situation du moment et que la question ayant trait à son changement, son amendement, son abrogation ou sa revalorisation doit être examinée.

 

Un droit qui ne correspond plus à la situation sociale à laquelle il s’applique est un véritable frein à l’évolution, au progrès et au développement économique, commercial, politique, culturel, etc. La création d’unités de recherche ayant pour objet de suivre toutes évolutions sociales est dès lors fort indiquée, pour la réadaptation du droit, dans l’intérêt du progrès, du développement et de la paix sociale. Encore faudrait-il créer ces relations conventionnelles nécessaires entre, d’une part, l’ingénierie juridique et la sociologie du droit et, d’autre part, les politiciens du droit.

                                                                               Mimoun Charqi



[1] Publié in Revue Le nouveau siècle


13/07/2010
0 Poster un commentaire

LE RESPECT DU DROIT PAR L’ENTREPRISE

LE RESPECT DU  DROIT PAR L’ENTREPRISE[1].

 

L’entreprise ne peut se permettre d’ignorer ou d’évoluer à l’encontre du droit. Le droit demeure le passage obligé en ce qui concerne le comportement de toute entreprise citoyenne consciente et respectueuse de ses droits et obligations. Pourtant, dans notre pays, le souci du droit demeure bien souvent loin des préoccupations des chefs d’entreprises publiques ou même privées. La fonction juridique, elle-même, bien souvent, trop souvent, n’est considérée que lorsqu’il s’agira de suivre un dossier contentieux, intervenant ainsi après coup en aval. Le rôle préventif du Juriste s’il n’est plus à démontrer, dans les pays développés, avec tout ce qu’il peut comporter de bénéfique pour l’entreprise reste encore à mettre en place chez nous. Le droit ne servant que comme ultime recours lorsque le feu a déjà pris ; les Juristes sont confinés au rôle de «pompiers de service».

 

La prise de conscience de l’intérêt et du rôle bénéfique du Juriste pour les affaires de l’entreprise est tel que les Présidents Directeurs Généraux de méga groupes de sociétés transnationales, au Japon, aux Etats Unis, et ailleurs, en occident, ne prennent aucune décision sans l'aval préalable de leurs hommes de droits. Inversement, dans les sociétés sous développées ou corrompues, le Juriste, quant il prône le respect du droit et des procédures, est synonyme de blocages, d’entraves, de difficultés à certaines prises de décisions.

 

Le Juriste loin d’avoir le dernier mot, agit en tant que Conseiller pour dire ce qui est permis ou ce qui n’est pas permis par la loi, ce que sont les procédures et la forme légale à suivre pour la concrétisation de telle ou telle idée, montage, transaction, opération économique, commerciale, financière, etc. Mais le Juriste n’est pas un simple conseiller ; technicien du droit, il agit également en tant que concepteur dans le cadre de l’ingénierie juridique de façon à ce que les engagements pris ou donnés par l’entreprise, pour laquelle il travaille, soient faits au mieux des intérêts de cette dernière et afin qu’en cas de difficultés ultérieure les droits de son entreprise soient non seulement incontestables, du point de vue de la légalité, mais surtout bordés de sûretés suffisantes.

 

De même qu’en cas de litiges, le Juriste d’entreprise est le plus indiqué pour la préparation des mémorandums et justificatifs à transmettre à l’avocat qui sera chargé de plaider le dossier devant une instance judiciaire ou arbitrale. La connaissance du dossier, avec ses points forts et ses points faibles, ainsi que la maîtrise de ce que sont les différentes procédures, avec leurs avantages et inconvénients respectifs, lui permettant ainsi de voir et de discuter avec l’avocat de l’entreprise la procédure la plus appropriée.

 

Nul doute qu’avec le développement de l’état du droit, au fur et à mesure de l’institution et de la consécration du règne du droit, le rôle et la fonction juridique devront connaître leurs lettres de noblesse. Le poids du droit dans notre pays est appelé à se développer avec la confirmation et le développement du rôle du droit.  Les  amateurs, professionnels et autres adeptes hors la loi ou au-dessus de la loi n’auront qu’à bien se tenir et à se conformer, à s’enquérir et à respecter la loi.

 

L’entreprise ne peut correctement et durablement évoluer de façon saine et sereine en violation ou ignorance de la loi. Contrairement à ce que d’aucuns affirment, la loi n’est pas faite pour être violée ou contournée mais pour être respectée. Le respect de la loi suppose un management légal, éthique et moral. Une gestion légale indispensable à la qualité souvent recherchée aujourd’hui en entreprise de par le monde.

 

Il n’est pas d’acte ou de décision qui soit pris dans une entreprise ou par une entreprise et qui n’ait pas une portée juridique ou qui ne soit soumis à des considérations légales dont l’ignorance porte ou risque de porter préjudice à l’entreprise. La loi est un bien nécessaire et indispensable à la vie en société, un garde fou, un rempart contre les abus de biens sociaux, de pouvoirs et autres manœuvres abusives, frauduleuses et dolosives. Quant à l’Entreprise, elle ne peut se passer de la maîtrise et du respect du droit si elle veut relever les défis pour le développement, la croissance et le progrès.



[1]


26/05/2010
0 Poster un commentaire

SIGNIFICATION DES SURETES PREVUES A L'OCCASION DE LA VENTE D'IMMEUBLE EN ETAT FUTUR D'ACHEVEMENT

SIGNIFICATION DES SURETES PREVUES A L'OCCASION DE LA VENTE D'IMMEUBLE EN ETAT FUTUR D'ACHEVEMENT[1]

 

Le Centre marocain des études juridiques (CMEJ) a bien voulu me faire l'honneur de me demander de m'exprimer sur les garanties prévues par le législateur à l'occasion de la loi N°44-00 consacrant la section IV, du chapitre III, du titre premier, du livre deux, du dahir formant code des obligations et contrats. Avec cette section IV, le législateur a souhaité mettre en place des règles et principes devant régir les rapports contractuels de vente ou pré vente entre le vendeur et l'acheteur au sujet d'un immeuble en cours de construction. Avant d'en venir à une lecture critique de ce que sont les sûretés prévues, il convient de s'interroger sur les raisons de telles garanties.

 

I. Le pourquoi des garanties dans le texte

Les intérêts entre les différentes parties en présence étant contradictoires, des obligations contraignantes sont nécessaires pour préserver leurs intérêts respectifs.

 

I.1. Les raisons du texte

Les contrats passés au sujet des immeubles futurs ou en cours de construction ont souvent donné lieu a des abus, au détriment des acheteurs ou des promoteurs selon les cas. Tantôt, l'acquéreur verse des sommes importantes au promoteur alors que le projet tarde à aboutir voire sans que le projet aboutisse. Les personnes non averties peuvent voir leurs intérêts souffrir en raison de l'absence de sérieux, de transparence, de correction et de règles précises fixant les conditions de telles transactions. C'est pour pallier aux vides, lacunes juridiques et risques pouvant être occasionnés ou subis lors des transactions, ici en question, que le législateur a souhaité mettre en place ces amendements.

 

II.2. Le caractère obligatoire du texte

Les conditions prévues par ce texte sont contraignantes, si l'on en croit le temps des verbes employé; il s'agit d'obligations et non de règles facultatives : "doit être effectuée", "doit constituer", … Mais à supposer que cela ne soit pas respecté, quelles en seraient les conséquences juridiques? Le texte prévoit à son article 618-3 que le contrat préliminaire doit, sous peine de nullité, être dressé par un professionnel légal et agrée. Ce qui suppose que ce dernier est responsable et doit veiller à ce que les conditions prévues par la loi soient toutes réunies et respectées.

 

II.3. La préservation des intérêts des parties

Les droits et obligations de chacune des parties en présence doivent être précisées dans le contrat préliminaire : l'objet de la vente, le prix, les échéances et délais, le titre de propriété, les servitudes et droits réels, l'autorisation de construire, le plan d'architecture, le plan béton armé, le cahier des charges,… Ce texte intervient pour préserver les droits de chacune des parties en présence et contribuer à plus de confiance à l'occasion pour la promotion des transactions immobilières.

 

II. Lecture critique des garanties prévues par le texte

Des garanties diverses ont été prévues mais le sens de leurs valeurs, portées et significations ne semble pas évident.

 

II.1. Les garanties prévues

Parmi les garanties prévues par ce texte figurent la "caution bancaire", "toute autre caution similaire", toute autre caution?", "une assurance", voire "une prénotation". [Ce dernier point devant être traité cet après midi ne sera pas abordé ici].

 

II.2.  La portée des garanties

Quel est l'intérêt de telles garanties? Quelles sont les significations de ces sûretés? L'article 618-3 est beaucoup plus large dans son expression que l'article 618-9. Le premier fait mention de "caution bancaire ou toute autre caution ou assurance le cas échéant", tandis que le second parle de la constitution d'une "caution bancaire ou toute autre caution similaire et, le cas échéant, une assurance". Ce sont ces dernières dispositions qui semblent devoir être retenues de façon à "permettre à l'acquéreur de récupérer les versements en cas de non application du contrat". Mais si la signification de ce qu'est une caution bancaire est claire, par contre cela l'est un peu moins quant le texte parle de "toute autre caution similaire". [Il convient de noter que les dispositions de l'article 618-9 ne concernent pas "les établissements publics et les sociétés dont le capital est détenu en totalité par l'Etat ou toute personne morale de droit public"; ce qui ne s'explique pas, car bien souvent l'entité publique failli à ses obligations].

 

II.3. La caution similaire

Les cautions peuvent être répertoriées selon deux grandes catégories : les cautions des personnes morales, (principalement les banques) et  les cautions personnelles. Le législateur aurait pu parler du cautionnement et de la caution de façon générale, ce qu'il n'a pas fait. Il nous parle de caution bancaire et de caution similaire. La caution personnelle est-elle une caution similaire à la caution bancaire? Du point de vue juridique assurément non. Qu'a voulu dire dès lors le législateur quant-il parle de caution similaire? Veut-il dire une caution d'une valeur similaire à celle d'une caution bancaire? D'une nature juridique similaire à celle d'une caution bancaire? D'une valeur juridique similaire? A moins qu'il ne soit fait référence à des fonds de garanties gérés par des organismes qui se porteraient ainsi caution vis-à-vis de l'acquéreur. Ainsi selon que l'on retienne une interprétation du texte au sens large ou restreint la signification en change. Probablement qu'au delà de la rédaction du texte lui même, il faudrait s'interroger sur ce que le législateur a voulu, sur le but recherché.

 

Si le législateur souhaite faire entendre par "toute autre caution similaire", toute autre caution qu'elle soit personnelle, avec affectation hypothécaire ou de nantissement ou qu'elle soit le cas d'une personne morale du moment où elle a valeur certaine et à priori va permettre à l'acquéreur de faire valoir ses droits, dans ce cas le sens large pourrait être retenu.

 

II.4. La valeur de la caution bancaire

La caution bancaire est une garantie, à priori sure, qui pourra permettre à l'acquéreur de recouvrer ses versements en cas de problème, à moins que la rédaction de cette caution par la banque ne la vide de sa substance. Force est néanmoins de préciser que l'existence d'une caution bancaire n'entraîne pas toujours le paiement automatique et rapide du bénéficiaire. Si le législateur veut que l'acquéreur voit ses intérêts préservés, n'aurait-il pas mieux valu prévoir une caution à première demande, voire une garantie à première demande? Des modèles types?

 

II.5. L'assurance

L'assurance, elle, ne semble pas automatique : "le cas échéant" nous dit le texte. De quel type d'assurance s'agit-il là encore? Assurance vie-décés-invalidité du vendeur? Assurance incendie-inondation de l'immeuble? Assurance garantie décennale? (Avec subrogation d'assurance au profit de l'acquéreur) Le texte ne le précise pas.

 

Considérations finales

Quoi qu'il en soit, si ces garanties semblent conforter les intérêts et droits des acquéreurs, et par là même les encourager à s'engager dans des transactions portant sur des immeubles en cours de constructions, gageant que cela risque de donner lieu à des contestations chaque fois que le promoteur vendeur sera défaillant vis-à-vis de l'acquéreur. C'est certes, à première vue, un gage de bonne fin de la construction, conformément aux dispositions du cahier des charges et du contrat préliminaire, mais tel que cela se présente cela ne suffit pas pour que l'acquéreur puisse rapidement et aisément recouvrer le montant des sommes qu'il aurait versées.

 

Par ailleurs, cela suppose que les promoteurs vendeurs aient des lignes de crédit par signature à leur disposition auprès de leurs banques. De même qu'ils devront pour l'obtention de ces lignes de crédit déposer eux mêmes des garanties suffisantes et qu'ils devront payer des commissions et intérêts pour les cautions bancaires qui leur seront accordées.



[1] Communication au colloque organisé par le centre marocain des études juridiques, à Rabat, Hôtel de la Tour Hassan, le../../.., sur le thème : « …….. ».


26/05/2010
1 Poster un commentaire


Recherche

Vous recherchez ? :